A Constituição Federal determinou a consideração da energia elétrica como sendo mercadoria, para fins de incidência do ICMS e, sobre isto, não se discute.
Além da Constituição, a Lei Complementar nº 87/96 definiu que o ICMS incide quando ocorre a efetiva transferência, ao consumidor, da energia elétrica que por ele é consumida.
Entretanto, nas faturas de cobrança de energia elétrica, as distribuidoras e os Estados têm calculado o ICMS também sobre as tarifas pagas para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição e sobre os demais encargos.
Estas tarifas, chamadas de TUD e TUST, além dos encargos, não guardam relação com a efetiva energia elétrica consumida pelo contribuinte e, portanto, não devem fazer parte da base de cálculo da incidência do ICMS.
Portanto, os contribuintes vêm sendo obrigados a recolher imposto sobre expressiva parcela da fatura de energia elétrica, que efetivamente não é devida e que representa, em alguns casos, quase 15% da cobrança da fatura de energia elétrica.
O consumidor, que nesse caso é todo aquela pessoa física ou empresa que paga uma fatura de energia elétrica, tem direito ao ajuizamento de ação judicial para cobrar a devolução, em dobro, dos pagamentos indevidos realizados à título de ICMS sobre as parcelas de TUD, TUST e demais encargos na fatura de energia elétrica, requerendo a restituição dos últimos 05 (cinco) anos, além de evitar pagamentos futuros indevidos.
O entendimento majoritário do STJ, pacificado através das Súmulas nº 166, “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, e nº 391, “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”, é neste sentido:
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